De rechtbanken kunnen dit nu beschouwen als fiscaal misbruik. Voorzichtigheid is daarom geboden.

De fiscale behandeling van de verkoop van aandelen van een bedrijf in contanten is in beroering. En daar is een goede reden voor. Twee recente uitspraken van rechtbanken hebben de algemeen aanvaarde opvatting dat deze situatie niet belastbaar was, onderuit gehaald.

1. De ommekeer van de Rechtspraak

In een arrest van 6 september 2022 oordeelde het Hof van Beroep te Antwerpen dat het deel van de prijs dat overeenkomt met de beschikbare liquide middelen in de doelvennootschappen, die te gelde waren gemaakt met een overbruggingskrediet en een dividenduitkering na de fusie, belastbaar was in handen van de verkoper. In dit geval bedroegen de liquide middelen ongeveer € 6,3 miljoen ten opzichte van de totale prijs van ongeveer € 14 miljoen. De verkoper, die een beroep had gedaan op professionele adviseurs, pleegde dus “fiscaal misbruik” in die zin dat het normaler zou zijn geweest om het geld vóór de verkoop op te nemen en aan de bronbelasting te worden onderworpen. Dit standpunt is nu bevestigd door het Hof van Cassatie in zijn arrest van 11 januari 2024. Dit was een cassatieberoep voor dezelfde zaak als hierboven vermeld. Het Hof oordeelde dat het fiscaal misbruik bewezen was, zelfs als de verkoper niet persoonlijk betrokken was bij alle verrichte rechtshandelingen. Het enige dat vereist is, is een “eenheid van opzet”, d.w.z. het verband tussen de verschillende rechtshandelingen. Deze uitspraken, die voor het eerst de antimisbruikmaatregel toepassen op de verkoop van een bedrijf, betekenen een echte ommekeer voor uitvoerders van fusies en overnames (1).

2. De wettelijke en praktische context

Om de reikwijdte van deze verandering beter te begrijpen, is het nuttig om de juridische en praktische context op dit gebied te bekijken.

Waarom geld opnemen in de verkoopprijs? Wanneer de verkoper een natuurlijke persoon is, is een uitstroom van contanten in de vorm van een dividend onderworpen aan bronbelasting (2). Aan de andere kant, door ze op te nemen in de verkoopprijs, kan de koper die een vennootschap heeft opgericht, er later over beschikken onder het regime van moeder-dochter of RDT (Revenus définitivement taxés), vrijgesteld van alle belastingen. Het is gemakkelijk te begrijpen waarom dit belangrijk is…

Meerwaarden op effecten zijn alleen vrijgesteld van belasting als ze worden gerealiseerd in het kader van het “normale beheer van privévermogen”. Deze vrijstelling, die wordt beschouwd als een pijler van ons belastingstelsel, is in werkelijkheid een uitzondering, zij het een die onlangs is bevestigd door het Grondwettelijk Hof (3). Het concept van fiscaal misbruik (art. 344 § 1 WIB) werd in 1993 toegevoegd aan het wetgevend arsenaal. Het principe van de minst belaste weg wordt nu beperkt door dit andere principe, namelijk fiscaal misbruik. Het concept van fiscaal misbruik, dat vaak als dreigement wordt gebruikt maar in de praktijk minder vaak wordt toegepast, neigt er dus naar om versterkt te worden.

Hoewel de verkoop van een cash company (een vennootschap die uitsluitend of hoofdzakelijk uit liquide middelen bestaat) lang als onrechtmatig werd beschouwd, was dit niet het geval wanneer de doelvennootschap een redelijk percentage liquide middelen bezat. Het begrip net cash of excess cash is bovendien een veelgebruikte ratio bij waarderingsoefeningen (4). Er waren tal van regelingen voor de financiering van deze geldstroom en de uiteindelijke verwijdering ervan, met als belangrijkste waarborg financiële bijstand (5). De twee bovengenoemde uitspraken maakten dus een nogal brutaal einde aan een praktijk die niet erg controversieel was.

3. Wat kunnen we hiervan leren?

Welke lessen kunnen hieruit worden getrokken in de praktijk? Moet het als misbruik worden beschouwd als een “normaal ijverige” aandeelhouder een vennootschap verkoopt die liquide middelen bezit die nodig zijn voor werkkapitaal? In ieder geval lijken regelingen die gericht zijn op het ontduiken van de bronbelasting die normaal gesproken verschuldigd zou zijn als er geen verkoop had plaatsgevonden, vatbaar voor kritiek. Het is allemaal een kwestie van omstandigheden en voorzichtigheid is belangrijker dan ooit.

(1) Zie in het bijzonder de artikelen van Denis-Emmanuel Philippe (Bloom Law) en Huu-Toan Nguyen (cabinet Afschrift).

(2) In principe tegen een tarief van 30%. Dit percentage kan onder strikte voorwaarden worden verlaagd in het geval van de vorming van een liquidatiereserve.

(3) Artikel 90,1° CIR. Dit principe werd bevestigd door het Grondwettelijk Hof in een arrest van 24 februari 2022.

(4) Een van de belangrijkste waarderingsmethoden is om een veelvoud toe te passen op de Ebitda en de nettoschuld te verwijderen. Wanneer de nettoschuld negatief is (door de aanwezigheid van liquide middelen), wordt deze bij de prijs opgeteld.

(5) Dit civielrechtelijke concept beperkt de mogelijkheid om de activa van het doelwit te gebruiken om schuldeisers te beschermen.

Een artikel voor La Libre Eco door Tanguy della Faille, Managing Partner bij FB Transmission